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affidamento condiviso

Il quadro normativo


L’affidamento condiviso


Il quadro normativo


Le norme che fissano i princìpi in merito all’affidamento dei figli in caso di crisi coniugale sono collocate nella Costituzione (art. 30), nel Codice civile (art. 155), nella legge sul divorzio n.898 del 1970 (articolo 6, comma 2), nella legge 27 maggio 1991 n.176 di ratifica ed esecuzione della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989.


Molto è cambiato rispetto al secolo scorso. Il Codice civile del 1942 che stabiliva il principio dell’indissolubilità del matrimonio, ammetteva la separazione solo in caso di colpa di uno dei coniugi, e disciplinava i provvedimenti riguardanti i figli, stabilendo che i medesimi fossero affidati al coniuge “senza colpa”. In questo modo, la personalità dei coniugi e la loro condotta durante il matrimonio costituivano il principale criterio che guidava il giudice nella scelta del genitore idoneo ad educare i figli.

La legge 1° dicembre 1970 n. 898, che ha introdotto il divorzio nel nostro ordinamento, per la prima volta ha fissato all’art. 6 un criterio guida per il giudice in tema di affidamento dei figli: quello della preminenza del loro interesse morale e materiale. Con la successiva legge di riforma del diritto di famiglia (legge 21 maggio 1975 n.151), il medesimo principio viene introdotto anche in materia di separazione. La separazione non viene più pronunciata solo per colpa di uno dei coniugi, ma viene intesa come rimedio ad una situazione di fallimento della vita coniugale, e il giudice nello scegliere il genitore al quale affidare i figli deve tener presente solo ed esclusivamente la posizione dei figli, il loro interesse, le condizioni migliori per lo sviluppo della loro personalità.

L’affidamento dei figli nella separazione e nel divorzio, dunque, risulta oggi disciplinato da due disposizioni – l’art. 155 del Codice civile, e l’art. 6 (legge 898/70) – che hanno la medesima ratio e tendenzialmente anche il medesimo

contenuto.

In particolare, l’identità di previsioni nelle due disposizioni è data dall’individuazione di un criterio unico alla cui stregua disciplinare i rapporti genitori e figli: quello del superiore interesse della prole. In base a quanto stabilito nelle due disposizioni, infatti, il giudice decide in ordine all’affidamento, tenendo presente l’interesse morale e materiale dei figli. Nell’uno come nell’altro caso, in sostanza, l’affidamento è inteso quale riorganizzazione di un modello di comunità familiare in cui il minore possa venire educato e realizzare il proprio diritto alla formazione ed alla crescita della sua personalità.

La tipologia di affidamento più praticata nelle aule di tribunale, come vedremo, è l’affidamento monogenitoriale. Il figlio è affidato ad uno soltanto dei genitori con cui vive e che su di lui esercita in via esclusiva la potestà genitoriale. All’altro genitore è riservata una potestà congiunta per quanto riguarda le decisioni di maggiore interesse per il figlio e la possibilità di continuare comunque a vigilare sull’istruzione ed educazione del figlio con ricorso al giudice nell’eventualità lamenti un suo pregiudizio. Le decisioni di maggiore importanza, su cui residua un esercizio congiunto della potestà genitoriale, riguardano in generale quelle scelte che più profondamente incidono sull’istruzione e l’educazione dei figli, quindi, la scelta del tipo di studi, l’educazione religiosa, le decisioni relative ad interventi chirurgici, l’adozione di particolari provvedimenti nei confronti di un figlio che si dimostri insofferente alla disciplina.

Eppure la nostra Costituzione all’art. 30 stabilisce che “è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”. La Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, firmata e ratificata dall’Italia con la legge 176/1991, ancora più precisamente stabilisce agli artt. 9 e 18:

“Gli Stati parti vigilano affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell’interesse preminente del fanciullo. (…) Gli Stati parti rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo”.

“Gli Stati parti faranno del loro meglio per garantire il riconoscimento del principio secondo il quale entrambi i genitori hanno una responsabilità comune per quanto riguarda l’educazione del fanciullo e il provvedere al suo sviluppo. La responsabilità di allevare il fanciullo e di provvedere al suo sviluppo incombe innanzitutto ai genitori oppure, se del caso, ai suoi tutori legali i quali devono essere guidati principalmente dall’interesse preminente del fanciullo”.

Recentemente, sono state firmate in Europa risoluzioni e convenzioni sui diritti dei bambini che fanno riferimento anche ai temi della separazione e dell’affidamento dei figli. Tra le più recenti normative internazionali occorre menzionare la risoluzione dell’Unione europea per una Carta europea dei diritti del fanciullo (1992) e la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei bambini, adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996.

La risoluzione stabilisce che il fanciullo, in caso di separazione o divorzio dei genitori, abbia il “diritto di mantenere contatti diretti e permanenti con i due genitori”, che hanno gli stessi doveri. Inoltre, la risoluzione stabilisce che “il fanciullo deve essere ascoltato specialmente in tutti quei procedimenti e decisioni che implichino la modifica dell’esercizio della patria potestà, la determinazione della tutela e dell’affidamento…”.

La Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei bambini stabilisce anch’essa l’obbligo, per i giudici, di ascoltare i minori in tribunale in ciascun procedimento giudiziario che li riguardi, e di tener conto della loro volontà.

Una maggiore valorizzazione di tali principi, unita alla consapevolezza che le conseguenze negative derivanti ai figli dalla disgregazione del nucleo familiare sono accentuate dall’accesa conflittualità che spesso caratterizza la decisione dei genitori di vivere separati, ha indotto negli ultimi anni il legislatore ad interrogarsi sulla possibilità di praticare, nelle scelte sulla tipologia di affidamento, strade alternative rispetto a quella tradizionale dell’affidamento in via esclusiva ad uno solo dei genitori.

E così, sulla scorta dell’esperienza americana e di quella maturata in alcuni paesi europei, sono stati introdotti anche nel nostro ordinamento – ma solo nell’ambito del divorzio – i due istituti dell’affidamento congiunto e alternato i quali, tuttavia, alla prova dei fatti, hanno dato mostra dei loro molti limiti derivanti, in parte, dalle rigorose condizioni di applicabilità. Tralasciando l’affidamento alternato, scarsamente praticato nella prassi giudiziaria poiché ritenuto responsabile di un sistema di vita tale da compromettere l’equilibrio del minore, privandolo di uno stabile ambiente familiare, maggiore successo ha invece riscosso l’affidamento congiunto. Esso è stato ritenuto una valida alternativa al tradizionale affidamento monogenitoriale, in un’ottica di condivisione per i coniugi separati o divorziati delle comuni responsabilità educative riguardo ai figli. Con esso si supera la regola per cui l’esercizio della potestà sui figli è attribuito ad uno soltanto dei genitori con la possibilità per l’altro di intervenire solo sulle decisioni di maggiore interesse; la presenza più incisiva di entrambe le figure genitoriali nella vita del figlio – che continuerebbe comunque a coabitare con uno soltanto dei due – assicurerebbe la sua crescita sulla base di un unico e concorde progetto educativo.

Per attuarlo, tuttavia, i giudici ritengono generalmente necessarie alcune condizioni quali l’età dei figli – del resto già richiamata nell’art. 6, legge 898/70 come condizione essenziale del provvedimento –, l’accordo dei genitori nel richiederlo, bassa o nulla conflittualità fra essi, stili di vita omogenei, la vicinanza delle rispettive abitazioni, l’idoneità educativa di entrambi. E sono proprio tali rigorosi presupposti di applicabilità, del tutto peculiari ed infrequenti in una prassi che vuole aspro il conflitto tra i coniugi, che hanno in questi anni determinato un uso del tutto limitato di tale tipologia di affidamento. Come è stato correttamente osservato, sembra che il nuovo istituto “certamente innovativo e positivo sotto il profilo teorico, non tenga conto a sufficienza delle esigenze dei minori e forse neppure della difficile realtà in cui sovente si trovano i loro genitori: i primi potrebbero riceverne addirittura un danno ed i secondi potrebbero illusoriamente convincersi di aver trovato la soluzione per superare l’esclusione ed i problemi connessi con l’arduo tema dell’esecuzione dei provvedimenti. Di conseguenza, l’affidamento congiunto o alternato diverrebbe una sorta di finzione giuridica” (Canova, Grasso, 1991).


La realtà italiana


Per avere un’idea dell’entità del fenomeno della separazione e dell’affidamento, si possono consultare i risultati di una ricerca svolta dall’Istat nel 2000 dal titolo Separazioni, divorzi e provvedimenti emessi. Questa ricerca mostra che nel 2000 ci sono state 49.054 separazioni e 22.667 divorzi di coppie coniugate con figli avuti durante l’unione. Come mostra la tabella 1, se ci si riferisce ai dati relativi ai figli minorenni, il numero delle separazioni con almeno un figlio affidato è stato di 35.173 (pari al 48,9% del totale delle separazioni), mentre quello dei divorzi è stato di 13.631 (36,3% del totale dei divorzi). È interessante notare che le percentuali di separazioni e di divorzi con almeno un figlio affidato sono più alte al Sud (rispettivamente 56,9% e 44,5% del totale) rispetto al Nord (45,3% e 33,6%).

Tabella 1


Separazioni, divorzi e affidamento dei figli minori per ripartizione geografica


Anno 2000

Valori assoluti e percentuali

















































Ripartizioni geografiche


Separazioni


Divorzi


Totale


Con figli minori affidati


Totale


Con figli minori affidati


V.A.


% sul totale separazioni


V.A.


% sul totale divorzi


Nord


40.148


18.195


45,3


22.040


7.405


33,6


Centro


15.782


7.846


49,7


8.376


3.040


36,3


Mezzogiorno


16.039


9.132


56,9


7.157


3.186


44,5


Italia


71.969


35.173


48,9


37.573


13.631


36,3


Fonte: Istat, Indagine Separazioni, divorzi e provvedimenti emessi, 2000.

Nel 2000, le separazioni dei coniugi hanno coinvolto un totale di 82.594 figli mentre i divorzi ne hanno coinvolti 35.050. I figli affidati nei casi di separazione e minori di 18 anni sono in totale 51.229, in maggioranza provenienti da nuclei familiari residenti al Nord (25.344) piuttosto che al Centro (11.293) o al Sud (14.592). Quasi i 2/3 dei minori affidati in casi di separazione hanno meno di 11 anni. Tra le tipologie di affidamento prevale quello esclusivo alla madre (86,7%), mentre si fa ricorso all’affidamento congiunto o alternato solo nell’8% dei casi. Al Centro e al Nord l’affido congiunto viene utilizzato più frequentemente (rispettivamente 9,8% e 9,6%) rispetto al Sud (4%). L’affido esclusivo al padre viene utilizzato soprattutto quando i figli sono più grandi; tra i 15 ed i 17 anni i figli vengono affidati al padre nel 9,1% dei casi, per quanto la percentuale complessiva di questa tipologia di affido sia piuttosto bassa (4,6%).

Per quel che riguarda i divorzi, i figli affidati e di età inferiore a 18 anni sono 17.334, in prevalenza provenienti da famiglie del Nord (9.124). Come per le separazioni, anche nel caso di divorzio il tipo di affidamento più utilizzato è quello alla sola madre (86% dei casi).

Tabella 2


Figli minori affidati in separazioni e divorzi per tipo di affidamento, ripartizione geografica e classe di età del minore affidato


Anno 2000

Valori assoluti e percentuali



























































































































Indicazioni


Tipo di affidamento


Separazioni


Divorzi


Composizione percentuale


Composizione percentuale


Totale minori affidati


Esclusivo al padre


Esclusivo alla madre


Congiunto o alternato


A terzi


Totale minori affidati


Esclusivo al padre


Esclusivo alla madre


Congiunto o alternato


A terzi


Ripartizioni geografiche


Nord


25.344


4,8


84,8


9,6


0,8


9.124


6,9


85,4


6,9


0,8


Centro


11.293


4,0


85,9


9,8


0,3


3.858


5,3


86,5


7,8


0,4


Mezzogiorno


14.592


4,8


90,7


4,0


0,5


4.352


7,3


86,9


5,6


0,3


Classi di età del minore affidato (anni)


0-5


14.056


2,5


89,5


7,5


0,5


1.025


3,1


89,2


7,3


0,4


6-10


18.058


3,4


87,5


8,4


0,7


6.388


4,2


88,7


6,6


0,5


11-14


11.730


6,3


85,1


8,0


0,6


5.944


6,9


85,6


6,8


0,6


15-17


7.385


9,1


82,2


8,2


0,5


3.977


10,9


81,5


7,0


0,6


Totale


51.229


4,6


86,7


8,0


0,6


17.334


6,6


86,0


6,8


0,6


Fonte
: Istat, Indagine Separazioni, divorzi e provvedimenti emessi, 2000.

La situazione europea


Gli Stati europei sembrano adottare una politica delle separazioni coniugali finalizzata a mantenere, il più possibile, una condivisione delle responsabilità genitoriali.

In Olanda, la custodia del figlio viene affidata a quel genitore che se ne prende cura quotidianamente e, nella maggioranza dei casi (circa 80 casi su 100), l’affido viene fatto esclusivamente alla madre. La legislazione prevede comunque che il genitore non affidatario abbia il diritto di incontrare il figlio, mentre per il genitore affidatario è stabilito l’obbligo di informare l’altro genitore sui fatti rilevanti che riguardino la vita del figlio, oltre a coinvolgerlo per le scelte importanti.

In Svezia, più di 50.000 minori sono stati coinvolti, nel 2000, da cause di divorzio e nella quasi totalità dei casi (96%) è stato previsto un affidamento congiunto, con il figlio che continuava a vivere prevalentemente con la madre (86%).

In Germania, sono entrambi i genitori ad occuparsi della cura e dell’assistenza dei figli in casi di separazione, così come previsto dal Codice civile. L’eventuale richiesta di affidamento esclusivo da parte di un genitore verrebbe accolta, da parte del giudice, previo consenso dell’altro genitore, ed in assenza di opposizione da parte del figlio che abbia compiuto il 14° anno di età. In questo caso, l’affidamento esclusivo ad un genitore non precluderebbe all’altro di essere coinvolto nelle decisioni rilevanti per la vita del figlio. In caso di mancato consenso tra i genitori, il giudice dovrà decidere le modalità idonee di affidamento.

Anche in Francia, come in Germania, la materia riguardante separazione e affidamento dei figli è regolata dal Codice civile. Entrambi i genitori hanno la potestà sui figli, anche in caso di separazione o divorzio. Il giudice deciderà, in funzione degli interessi dei figli, l’affidamento esclusivo ad uno dei due genitori che ne faccia richiesta. Anche in questo caso, non verrebbe preclusa la possibilità all’altro genitore di visitare od ospitare il figlio. Una nuova legge del giugno 2001 ha stabilito di evitare che, per sentenza, sia fissata un’unica collocazione abitativa per i figli.

In Inghilterra, le norme che regolano la separazione e il divorzio sono contenute nel Children act del 1989. In generale, tali norme promuovono la condivisione delle responsabilità da parte dei genitori nei confronti dei figli, e l’accordo tra di loro è ritenuto prioritario rispetto a decisioni giudiziarie. La custodia del figlio è assegnata alla madre nella maggior parte dei casi.

In Finlandia è il giudice che, nei casi di separazione o divorzio, può prendere decisioni in merito all’affidamento dei figli, privilegiando il loro interesse e consentendo ai genitori di mantenere buone relazioni con i figli.


Limiti delle attuali tipologie di affidamento


L’affidamento ad un solo genitore, che nella prassi italiana, come si è visto, rappresenta la regola, potrebbe non soddisfare il principio dell’”esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale” dei figli. Questi, infatti, hanno esigenze diverse e desiderano la presenza di entrambi i genitori anche in seguito ad una separazione o ad un divorzio. È stato fatto notare che l’articolo 155 non sia nemmeno coerente con quanto previsto dalla Costituzione, laddove si parla di un diritto-dovere di entrambi i genitori di educare, mantenere ed istruire i figli. Tali compiti sarebbero infatti impossibilitati, qualora il figlio venisse affidato esclusivamente ad un genitore.

Il problema della separazione, del divorzio e dell’affidamento dei figli, coinvolge in Italia molte famiglie. I dati dell’Istat relativi al 1998 indicano che il tasso annuo di separazione è del 25%, e che i figli minori di genitori separati siano oltre un milione. Inoltre, in quasi il 90% dei casi l’affidamento è esclusivo alla madre, e il diritto di visita del figlio da parte del padre è solitamente limitato a due fine settimana al mese e a 15 giorni in estate.

Gran parte dei problemi associati all’affidamento dei figli nascono dalle difficoltà dei genitori a superare il processo di separazione. Inoltre la separazione dei genitori avviene, in genere, dopo un lungo periodo di relazioni conflittuali, che possono avere un impatto anche forte sull’equilibrio psicologico dei figli. I figli coinvolti nelle separazioni sono stati più volte definiti “a rischio”, e il livello di problematicità è tanto più alto quanto minore è l’età dei figli coinvolti. Si è visto, peraltro, che la maggior parte dei minori coinvolti nelle separazioni dei genitori ha un’età inferiore a 11 anni.

Uno degli aspetti critici connessi all’iter della separazione e dell’affidamento è legato alla gestione economica. Quando devono venir prese le decisioni in merito a come suddividere i beni di proprietà comune, a chi attribuire l’assegno di mantenimento o la casa familiare, i coniugi tendono frequentemente ad esasperare il conflitto che li vede già coinvolti.

La madre a cui vengono affidati i figli deve, generalmente, far fronte ad una serie di compiti particolarmente gravosi. La nuova situazione le impone di stabilizzare una sua eventuale condizione lavorativa precaria, e di responsabilizzarsi sul piano educativo ed affettivo. Alla delicata fase di superamento della dimensione di coppia, si aggiungono nuovi compiti potenzialmente stressogeni. Per i figli maschi, la mancanza del riferimento genitoriale paterno può tradursi in un atteggiamento aggressivo verso la madre, con una sfida o un rifiuto della sua autorità. Questa dinamica relazionale può portare la madre ad assumere, nei confronti del figlio, un ruolo tipicamente disciplinare, ed il padre ad avere uno spazio comunicativo più aperto al gioco e alla libertà espressiva. Una possibile conseguenza di queste forzature o scambi di ruoli educativi può essere il tentativo di sabotare la relazione tra il padre ed i figli, o quello di cercare delle alleanze con loro che possano contribuire a screditare o emarginare la figura del padre.

La tendenza a ritenere il padre poco competente sul piano affettivo ed emotivo è stata smentita da molti studi recenti. Le ricerche affermano non solo che il padre è in grado, nell’attuale società, di rispondere alle esigenze affettive e protettive dei figli, ma anche che questi abbiano bisogno di avere un riferimento educativo paterno per una crescita ed uno sviluppo equilibrato. Il tempo limitato che viene concesso, durante i fine settimana, all’incontro tra padre e figlio, può venire vissuto dal genitore in modo distorto. In questo caso, gli aspetti educativi possono passare in secondo piano, per lasciare spazio prevalentemente alle occasioni di divertimento dei figli.

Molto spesso la separazione, nella prassi, risulta fondata su una logica che tende a premiare un “vincitore” e a penalizzare un “perdente”. Questa logica non giova a favorire l’assunzione di responsabilità educative da parte di entrambi i genitori. Inoltre non tende a incentivare, tra i coniugi separati, forme di collaborazione che permettano la tutela dell’interesse del figlio minore, e la garanzia di continuità nella sua vita affettiva e sociale. I figli restano quasi sempre un oggetto di contesa, poiché la condizione di genitore non affidatario è associata ad un vissuto di perdita della genitorialità. La condizione di genitore affidatario è spesso associata, invece, ad un vissuto di successo dopo il fallimento del matrimonio, almeno sul piano del rapporto privilegiato con i figli. Sono quindi possibili strumentalizzazioni da parte dei genitori affinché i figli dichiarino, in sede giudiziaria, di voler vivere con l’uno o con l’altro genitore.

Alcune ricerche hanno sottolineato che la separazione ed il divorzio rappresentano eventi critici potenzialmente traumatici per i figli. I maggiori rischi per i figli sono legati alla perdita di una o di entrambe le “rappresentazioni” genitoriali, facilitate dalle liti o dai tentativi di denigrazione e strumentalizzazione messi in atto dai genitori. Le conseguenze negative sui bambini possono però avere un’evoluzione positiva ed essere superate, a condizione che i figli non siano sottoposti ad un’alta e prolungata conflittualità genitoriale. L’impatto negativo sui figli può venire risolto anche quando i genitori riescano a cooperare per soddisfare le esigenze educative ed affettive dei minori.

Anche l’istituto dell’affidamento congiunto, che pur ha rappresentato un tentativo di avvicinarsi alle leggi più avanzate in Europa e negli Stati Uniti, prevedeva alcuni limiti di applicabilità. L’aspetto centrale di questa tipologia di affidamento è che entrambi i genitori mantengono una relazione con i figli, seguendo un progetto educativo responsabile deciso in modo congiunto.

L’affidamento congiunto richiede una certa maturità da parte dei coniugi, poiché essi devono assumersi tutte le problematiche relative all’affido, e devono possedere idonee capacità parentali e di collaborazione reciproca. Il limite sta nel fatto che non è possibile ricorrere all’affido congiunto se non si verificano, contemporaneamente, alcune condizioni quali l’esistenza di un accordo tra i coniugi, e quindi bassa conflittualità tra di loro, la vicinanza degli alloggi, un’età elevata dei figli e la mancanza di ostacoli abitativi o lavorativi. L’affidamento congiunto presuppone inoltre un esercizio congiunto della potestà, per cui ogni decisione riguardante i figli coinvolge entrambi i genitori, che si assumono uguali responsabilità nello sviluppo dei figli e nella continuazione del progetto educativo. Inoltre è prevista una libera convivenza del minore con l’uno o con l’altro dei genitori. Questi aspetti hanno comportato, inevitabilmente, problemi di immediata realizzazione.


La proposta di legge sull’affidamento condiviso


Per superare i limiti dell’attuale legislazione italiana e per uniformarsi alle più recenti e innovative norme internazionali, sono state depositate in Parlamento alcune proposte di legge che prevedono una forma di affidamento condiviso. Il testo unificato delle proposte di legge prevede la modifica dell’art. 155 del Codice civile. Se la legge venisse approvata, ci sarebbero importanti cambiamenti nelle pratiche di affidamento dei figli in caso di separazione o divorzio dei genitori.

Il minore avrebbe il diritto, anche in seguito alla separazione dei genitori, di mantenere un “rapporto equilibrato e continuativo” con loro, di “ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi” e di mantenere rapporti con ascendenti e parenti. Il giudice potrebbe disporre l’affidamento ad entrambi i genitori avendo come “esclusivo riferimento” l’interesse morale e materiale dei figli, attenendosi agli accordi presi tra i genitori in merito alla residenza dei figli. Qualora l’accordo non fosse possibile, sarebbe il giudice a definire sia i tempi e i modi della presenza dei figli presso ciascun genitore, che le modalità e l’ammontare dei contributi di ciascun genitore per mantenere, curare, istruire e educare i figli.

Solamente in casi di grave motivo, in presenza di un pregiudizio per il minore, il giudice potrebbe disporre l’affidamento a terzi. In casi particolari, il giudice potrebbe inoltre stabilire un affidamento esclusivo ad un genitore, ad esempio se ci fossero i presupposti per la violazione dei doveri relativi alla potestà da parte di un genitore, per l’abuso dei poteri inerenti la potestà con grave pregiudizio del figlio, o per una condotta del genitore comunque pregiudizievole ai figli.

Un aspetto importante è che i genitori non potrebbero rinunciare all’affidamento, né eludere gli obblighi ad esso associati, qualora il giudice avesse stabilito che ci siano i presupposti per questa tipologia di affidamento.

La potestà verrebbe esercitata, per le questioni di maggior rilievo, da entrambi genitori che manterrebbero così la piena responsabilità nei confronti dei figli, e prenderebbero in modo congiunto le decisioni più importanti nei loro riguardi. Per le questioni di ordinaria amministrazione, la potestà genitoriale verrebbe a configurarsi come una potestà distribuita, con un insieme differente di compiti da attribuire ad entrambi i genitori. Essi potrebbero esercitare la potestà in modo separato, sulla base di aree differenti di competenze, e il giudice valuterebbe la passata esperienza dei genitori, le loro attitudini e capacità, il grado di possibile collaborazione, e le indicazioni fornite dai figli.

L’assegno di mantenimento assumerebbe un’importanza secondaria, proprio perché entrambi i genitori contribuirebbero direttamente, per capitoli di spesa e in base al proprio reddito, alle esigenze patrimoniali. Se i redditi fossero diversi, uno dei genitori potrebbe usufruire di un eventuale conguaglio per soddisfare il principio di proporzionalità.

I criteri per l’assegnazione della casa familiare dovrebbero privilegiare la necessità di ridurre al minimo il disagio per i figli. In questo senso, i genitori dovrebbero impegnarsi a fissare e a mantenere la propria dimora in abitazioni tra loro facilmente accessibili. Questo tipo di impegno dovrebbe seguire, in generale, i doveri dei genitori verso i figli, che prevedono anche l’obbligo di non ostacolare il diritto dei figli di ottenere simili prestazioni da parte dell’altro genitore.

Indipendentemente dal tipo di affidamento concesso, i genitori avrebbero l’obbligo di condividere le decisioni e le azioni in merito alla salute, alle scelte educative e a tutti gli aspetti rilevanti per la crescita dei figli.

Al giudice non verrebbe più chiesto di effettuare una scelta tra uno dei due genitori. Nel caso di un affidamento condiviso, diventerebbe essenziale formulare le nuove modalità attraverso cui i genitori continuerebbero ad occuparsi dei figli. Tali modalità potrebbero far parte di un progetto educativo concordato da entrambi i genitori, oppure potrebbero essere decise dal giudice in base alle differenti proposte da loro avanzate.

I genitori avrebbero il dovere di accordarsi nell’interesse dei figli, superando eventuali conflittualità e ricorrendo a strutture specializzate di mediazione familiare nel caso in cui il conflitto ostacoli il raggiungimento dell’accordo. Il giudice potrebbe consigliare ai genitori di rivolgersi a centri polifunzionali, e il percorso di mediazione potrebbe così facilitare l’accordo che i genitori sottoscriverebbero liberamente. Ai genitori verrebbe lasciata la libertà di decidere se intraprendere l’iter di mediazione, al di fuori del circuito giudiziario, oppure interromperlo in ogni momento. Se l’accordo non fosse possibile, le differenti proposte dei genitori verrebbero fatte presenti al tribunale. In un caso del genere, ad un genitore spetterebbe la decisione finale sulle scelte da intraprendere, senza che l’altro venga escluso dalla partecipazione.

Gli aspetti patrimoniali non rientrerebbero nell’iter di mediazione, poiché verrebbero proposti dai rispettivi avvocati. Per quantificare il contributo economico di ciascun genitore potrebbero venire costruite delle tabelle che diano un riferimento concreto a partire dai redditi dei coniugi, garantendo così omogeneità e imparzialità nella decisione circa gli aspetti patrimoniali.

Il principio che sta alla base dell’affido condiviso è che un fallimento della relazione di coppia non significhi fallimento del proprio ruolo di genitori. Il vissuto di sofferenza dei bambini in seguito ad una separazione è legato, in molti casi, alla perdita di uno dei genitori. È quindi importante che i genitori, durante una separazione, riescano a differenziare i problemi legati alla conflittualità di coppia da quelli relativi al loro ruolo di genitori.

Un’altra caratteristica della proposta di legge sull’affidamento condiviso è che l’affidamento congiunto diventerebbe la regola, e si ricorrerebbe all’affidamento esclusivo se la conflittualità tra i coniugi fosse molto alta.

Le possibili ricadute dell’utilizzo dell’affido condiviso possono essere diverse. Anzitutto, dovrebbe essere favorita una crescita più armoniosa dei figli, poiché entrambi i genitori sarebbero presenti senza peraltro sovrapporsi nelle competenze e nelle funzioni educative svolte. La condivisione della responsabilità dei genitori potrebbe quindi avere un impatto positivo sul benessere dei figli. In secondo luogo, potrebbe essere recuperata la figura del padre che, nella maggior parte delle pratiche di separazione e divorzio con affidamento esclusivo alla madre, tendeva a rimanere sullo sfondo, se non addirittura assente. Il genitore che non convivesse in prevalenza con i figli parteciperebbe direttamente alle spese sostenute dall’altro genitore, evitando così possibili conflitti dovuti al ricorso agli assegni familiari. Inoltre, mediante questa tipologia di affido si dovrebbero prevenire le conflittualità tra i genitori, che tendono ad esacerbarsi proprio durante la separazione e la decisione circa l’affidamento dei figli. Il superamento della logica a cui si è fatto cenno, e che tende a premiare un vincitore ed a penalizzare un perdente, potrebbe essere un effetto derivato dall’utilizzo di una modalità condivisa di affidamento, con implicazioni sui livelli di soddisfazione sia dei genitori che dei figli. Vale la pena riportare quanto scritto da un famoso giurista e magistrato della Corte Suprema di Cassazione su questo punto:

“Si obietta, da quanti sono perplessi a fronte di una tale novità, che un affidamento congiunto può dare risultati positivi solo se i genitori sono “maturi” e lo “accettano” e che, pertanto, la via non è praticabile in presenza di coniugi (o ex coniugi) tra i quali sussista uno stato di conflittualità. La critica, a mio avviso, non coglie nel segno. Contrariamente a quanto comunemente si crede, non è la conflittualità tra i genitori che impone l’”affidamento esclusivo” a uno di essi, ma è proprio la previsione che la regola sia l’affidamento esclusivo e l’eccezione quello congiunto la fonte della conflittualità”.

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