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A cura dell' Avv. Leonardo Russo

IL PATTO DI INDIVISIONE COME NEGOZIO MODIFICATIVO DEL PREESISTENTE RAPPORTO DI COMUNIONE

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L’idiosincrasia del legislatore nei confronti della res communis è ampiamente manifestata dalla prevista
attribuzione in capo a ciascun partecipante dell’esercizio del diritto potestativo di domandare in qualsiasi momento
lo scioglimento della comunione, entro i limiti imposti dall’art.720, 722 e 1112 c.c. e fatto salvo i casi in cui
la divisione è momentaneamente sospesa per disposizione di legge ( art.715 c.c.), per ordine del giudice
( art. 717 c.c.), per volontà del testatore ( art.713, II comma, c.c.) o delle parti, cosi come - in questo
ultimo caso - previsto dall’art.1111, II comma, c.c.: trattasi del cd. patto di indivisione, valido ed efficace
tra le parti e i loro aventi causa se di durata non superiore a dieci anni.

La questione sostanziale alla base dell’ultimo prefato disposto è l’individuazione della natura del patto
di indivisione; problematico, è infatti, l’inquadramento della fattispecie in esame.

Diverse, ovviamente, sono le configurazioni che il caso potrebbe assumere : semplicisticamente potrebbe considerarsi
atto di rinuncia con effetti abdicativi della situazione giuridica sottesa.

L’effetto essenziale e costante che caratterizza la rinunzia è la perdita del diritto da parte del soggetto
rinunziante, mentre l’estinzione dello stesso è l’effetto secondario, riflesso ed eventuale; con la conseguenza
che rinunziare non vuol dire estinguere il diritto ma dismetterlo e, pertanto, escluderlo dal patrimonio.

Alla luce di quanto esposto si potrebbe delineare il raffronto tra il patto di indivisibilità nel regime
di comunione e il negozio di rinunzia e sostenere che la fattispecie de qua sia riconducibile all’atto abdicativo
- dismissivo del diritto di divisione.

Ritengo, alla luce di una precisa disamina della ratio delle fattispecie in parola, che l’art.1111, II comma c.c.,
non configuri una vicenda dismissiva né determini la perdita del legame che avvince il soggetto alla situazione
giuridica appartenente al suo patrimonio, atteso che il raggiunto accordo sulla indivisibilità della comunione
implica uno stato di fatto e di diritto voluto dalle parti con effetti limitati nel tempo - dieci anni - al termine
del quale i compartecipi possono esercitare il diritto di scioglimento.

La vicenda, in realtà, va esaminata in considerazione degli effetti essenziali che la connotano e, in particolare,
sotto il profilo funzionale e strutturale.

Il riferimento del patto di indivisione allo schema del negozio rinunziativo è precluso, in particolare,
dal dato strutturale, laddove il primo è un accordo bi o plurilaterale, mentre la rinunzia assume tradizionalmente
come atto tipicamente unilaterale.

Il problema allora è verificare se l’atto di rinunzia potrebbe atteggiarsi come contratto.

La tesi della rinunzia come contratto è emersa con riguardo ad ipotesi concrete : una in particolare riferita
alla vicenda dell’atto di transazione a mezzo del quale le parti ” facendosi reciproche concessioni pongono
fine” - e quindi rinunziano - ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere
tra loro.

Sicuramente la struttura dell’accordo transattivo non è dipendente né connessa alla esistenza di
un autonomo atto di rinunzia in quanto la bilateralità, in questo caso, nulla aggiunge alla sufficienza
della struttura unilaterale a produrre l’effetto rinunziativo.

La rinunzia esprime di per sé ed in ragione del rigido schema dell’atto un interesse meritevole di tutela
: la dismissione del diritto che in fondo costituisce sul piano funzionale e, pertanto, causale l’atto estremo
della facoltà di disposizione che caratterizza il diritto soggettivo. Con la conseguenza che tutte quelle
fattispecie nelle quali la rinunzia si sgancia dalla struttura tipica e dall’effetto tipico per assumere diverse
più ampie connotazioni non possono qualificarsi ovvero identificarsi come rinunzia anche laddove - come
per il caso in esame - la perdita del diritto si giustifica nell’ambito di un altro effetto, sia perché
parte di un effetto più ampio o sia perché inscindibilmente e funzionalmente legato ad un altro effetto
negoziale.

Perciò in tutte le circostanze dove la figura rinunziativa sembrerebbe prima facie colorarsi come fattispecie
bilaterale, ritengo, alla luce delle esposte considerazioni, che ragionevolmente debba considerarsi uno strumento
di attuazione di una volontà contrattuale più complessa ed indica le attività delle parti
da un punto di vista empirico.

Le argomentazioni mi portano pertanto a verificare se la indivisibilità soggettiva possa ricondursi ad una
vicenda regolamentare - modificativa del dedotto rapporto giuridico.

Il riferimento alla vicenda regolamentare trova la sua identità proprio nell’art.1321 c.c. dove, nel definire
il contratto, il legislatore inserisce accanto agli effetti costitutivi ed estintivi anche quelli regolamentari.

Però mentre gli effetti costitutivi ed estintivi sono frutto di pacifica e consolidata elaborazione, la
fattispecie regolamentare resta ampiamente contestata in relazione all’ammissibilità giuridica ed operativa
nell’area contrattuale, atteso che il contratto regolamentare opererebbe in modo peculiare senza costituire, cioè,
un rapporto giuridico ma predisponendo tutti gli elementi di fatto ritenuti idonei ad integrare un rapporto futuro.

Il contratto regolamentare non sarebbe un contratto perché limitato al solo scopo di predisporre elementi
rilevanti per la integrazione o utili per la interpretazione di futuri accordi.

La posizione non mi sembra convicente.

Infatti alla luce dell’art.1321 c.c. emerge che il contratto è l’accordo teso anche a regolare negozi
giuridici patrimoniali attraverso una vicenda che influisce direttamente sul rapporto connotato dalla disciplina
del regolamento del caso concreto attraverso la modifica di una fattispecie pregressa; sintomatico ne è
l’esempio di cui all’art.1252 c.c., in tema di compensazione, considerato che il dettato legislativo conferisce
ampia libertà alle parti di stabilire quali possono essere preventivamente le condizioni di questa causa
di estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento.

Altro esempio è il pactum de non cedendo ovvero il divieto di cessione del credito, oppure il pactum de
non petendo o di non esigibilità del credito : senza voler in questa sede approfondirne le singole vicende
citate, ritengo che quando le parti con autonomo atto creano un regolamento che meglio disciplina il rapporto,
anche in deroga all’atto costitutivo, esprimono la chiara volontà di voler stipulare un vero e proprio contratto
che, beninteso, incide solo sugli elemnti accessori senza snaturare e/o estinguere l’obbligazione.

E’ in dubbio, infatti, che la qualificazione di una fattispecie negoziale non si desume dalla denominazione esteriore
ma dagli elementi essenziali che la stessa tende a realizzare. Se così è, l’esplicita volonta di
novare che non intende sostituire l’originaria obbligazione ne crea più semplicemente una modifica senza
effetti estintivi, in quanto non viene alterata l’identità dell’obbligazione.

Il convincimento, argomentato alla luce delle disposizioni sopra richiamate, porta logicamente - seppur in modo
sintetico - ad alcune importanti ed inequivocabili conclusioni :

a) l’atto regolamentare ha una sua autonomia sul piano giuridico rispetto al fenomeno costitutivo ed estintivo
e può consistere in una modifica del rapporto preeesistente, e nel qual caso può parlarsi ovviamente
di atto regolamentare - modificativo;

b) l’atto regolamentare - modificativo, diverso dall’atto novativo, è rilevante sul piano giuridico quando
è meritevole di apprezzamento in ragione degli interessi sottesi;

c) l’atto regolamentare - modificativo, in quanto regolamento di interessi riferito ad almeno due parti è
un contratto degno di tutela e di attenzione se sottende interessi apprezzabili cioè conformi ai principi
generali.

La ricostruzione puntuale della fattispecie esaminata è possibile identificarla nell’art.1111, II comma,
c.c., e senza essere prolisso ma al solo scopo di chiarirne meglio l’affermazione di principio, ne esplicito il
convicimento.

In relazione al favor del legislatore per la proprietà indivisa, il patto di indivisione si pone come manifestazione
di volontà delle parti accessoria rispetto allo esistente stato di comunione e, inevitabilmente, ne costituisce
regolamento in quanto, seppur per un tempo limitato - come previsto dall’art.1111 c.c. -, va a comprimere l’esercizio
del diritto di divisione.

Evidentemente se il patto di indivisione costituisce regolamento, nel particolare - al fine di individuarne una
connotazione giuridica - è possibile e, peraltro, logico sostenere che sia atto anche modificativo rispetto
allo stato di comunione in quanto le parti ne stabiliscono chiaramente la durata.

Il patto di indivisione, perciò, teleologicamente orientato al mutamento del preesistente rapporto di
comunione, cui si collega come negozio di secondo grado, rientra nel più ampio genus dei contratti con effetti
regolamentari - modificativi.

Ed è proprio la modificazione della comunione a connotare il profilo degli effetti del patto di indivisione,
inteso come regolamento - conformemente agli interessi dei compartecipi - a modificare la comunione - sul presupposto
che la stessa è in ogni momento dissolubile - e renderla, per l’effetto, da potenzialmente divisibile ad
indivisibile.