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Corte di Cassazione sentenza n. 12129 del 2 luglio 2004

Ai sensi del vigente art. 164, co. 3 cod. proc. civ., il vizio della citazione di cui all'art. 163 bis cod. proc. civ., al pari di quello derivante dalla mancanza dell'avvertimento previsto dal punto 7 dell'art. 163 è sanato dalla costituzione del convenuto solo se questi, costituendosi, non faccia richiesta di fissazione di una nuova udienza nel rispetto dei termini, poichè in tal caso il giudice è tenuto ad accogliere la richiesta del convenuto.

Fatto
La Corte d’Appello di Roma, decidendo sull’appello principale proposto dal Condominio di Via Camillo Sbarbaro, n. c. 5/57, in Roma, avverso la sentenza con la quale il Tribunale del luogo aveva parzialmente accolta la domanda proposta, con atto di citazione notificato il 6 dicembre 1995, da Bruno Di Giovannandrea, Andrea Lucani, Maria Antonietta Tatoli, Gianfausto Di Pietro, Franco Cherchi e Rosa Colombo, tutti qualificatisi partecipi al Condominio, nonché sull’appello incidentale proposto dai suddetti condomini, con sentenza resa in data 21 febbraio 2001: ha dichiarato il difetto di legittimazione attiva del Cherchi e della Colombo; ha dichiarato legittimo il distacco, dall’impianto termico centralizzato, degli appartamenti dei condomini Di Giovannandrea, Tatoli, Lucani e Di Pietro, tenuti, tuttavia, a concorrere alle spese di manutenzione dell’impianto; ha respinto la domanda risarcitoria proposta dagli attori nei confronti del Condominio; ha condannato gli appellanti incidentali a rimborsare all’appellante principale le spese del giudizio di secondo grado.
Per quel che rileva in questa sede, il giudice d’appello ha disattesa l’eccezione di nullità dell’atto di appello sollevata dagli appellanti incidentali sul rilievo dell’insufficienza del termine fissato per comparire, osservando che la costituzione degli intimati aveva, ai sensi dell’art. 164 cod. proc. civ., sanata la nullità e precisando che “il termine di decadenza dall’impugnazione sarebbe stato solo quello di cui all’art. 327 c.p. c., non risultando eseguita anteriormente la notifica della sentenza e non essendo sufficiente, in sua vece, l’affermazione che lo sia stata”.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso il Di Giovannandrea, il Lucani, la Tatoli ed il Di Pietro, affidandosi a tre motivi.
L’intimato Condominio non ha svolto attività difensive.

Diritto
Col primo motivo i ricorrenti censurano la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 164, cod. proc. civ., adducendo la nullità dell’atto di citazione a comparire innanzi alla Corte d’Appello di Roma per essere stato assegnato un termine inferiore a quello di sessanta giorni prescritto dall’art. 163 bis cod. proc. civ..
La nullità - osservano i ricorrenti - non poteva dirsi sanata dalla loro costituzione, poiché essi, pur costituendosi, avevano chiesto che il giudice, ai sensi dell’art. 164, co. 3°, cod. proc. civ., fissasse una nuova udienza nel rispetto dei termini, ma il giudice aveva invitato le parti a precisare le conclusioni, precludendo, in tal modo, ogni ulteriore possibilità di difesa.
La censura è fondata.
Erroneamente il giudice d’appello ha ritenuto che la costituzione degli appellati - appellanti incidentali fosse sufficiente, pur in presenza della richiesta, non accolta, di fissazione di una nuova udienza nel rispetto del termine a comparire stabilito dall’art. 163 - bis cod. proc. civ., a sanare la nullità della vocatio in ius determinata dall’inosservanza, da parte dell’appellante principale, del termine libero non inferiore a sessanta giorni fissato dalla citata norma.
Ai sensi del vigente art. 164, co. 3°, cod. proc. civ., ratione temporis applicabile al giudizio in esame, perché instaurato in data successiva al 30 aprile 1995, il vizio della citazione in esame, al pari di quello derivante dalla mancanza dell’avvertimento previsto dal punto 7 dell’art. 163, è sanato dalla costituzione del convenuto solo se questi, costituendosi, non faccia richiesta di fissazione di una nuova udienza nel rispetto dei termini, poiché in tal caso il giudice è tenuto ad accogliere la richiesta del convenuto.
La ratio di tale norma sta nell’esigenza di consentire al convenuto, che, costituendosi, ha realizzato il contraddittorio, concorrendo, in tal modo, a creare la condizione primaria per la pronuncia di merito, anche la possibilità di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa, perché, com’è stato efficacemente affermato da autorevole dottrina, rispetto a tale ulteriore esigenza la costituzione del convenuto non comporta una convalidazione oggettiva della nullità verificatasi, dovendosi, il! contraddittorio, non solo realizzare, ma anche realizzare bene.
Ne deriva che la mancata fissazione della nuova udienza nel rispetto dei termini, sollecitata dal convenuto, impedisce alla costituzione di sanare la nullità, a nulla rilevando, peraltro, che il convenuto si sia anche difeso nel merito, dovendosi presumere che l’inosservanza del termine a comparire gli abbia impedita una più adeguata difesa.
Ciò si è verificato nel caso in esame, nel quale la Corte d’Appello, ignorando la richiesta ex art. 164, co. 3°, cod. proc. civ. degli appellati - appellanti incidentali, ha fissata l’udienza di precisazione delle conclusioni.
Con riferimento alla motivazione resa al riguardo nella sentenza impugnata, è agevole osservare che la considerazione relativa al rispetto dei termini per impugnare da parte degli appellanti incidentali non è pertinente rispetto all’eccezione di nullità della citazione notificata dall’appellante principale, trattandosi di due questioni affatto distinte.
Le considerazioni svolte impongono di ritenere la nullità della citazione relativa all’appello proposto dal Condominio e, conseguentemente, dell’intero giudizio svoltosi in .grado d’appello.
L’accoglimento del primo motivo, riguardante la ritualità del giudizio di secondo grado, assorbe l’esame degli altri due motivi concernenti il merito della controversia.
la sentenza impugnata va, dunque, cassata e la causa va rinviata, anche per il regolamento delle spese relative al giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma, che dovrà giudicare sugli appelli.

P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiarando assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma.