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Le maggiori perplessità nascono dall’esame del secondo punto della circolare nel quale si richiama la risoluzione n. 83/E del 30/06/2005 nella quale l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che una O.n.l.u.s. non può detenere partecipazioni totalitarie o di controllo in società di capitali. Al massimo è ammesso il possesso di una partecipazione che si sostanzi in una gestione statico-conservativa del patrimonio.

L’Agenzia delle Entrate sostiene che si configurerebbe l’esercizio di un’attività non consentita alle O.n.l.u.s..

Il caso non è del tutto remoto, stante il fatto che la costituzione di società commerciali da parte di O.n.l.u.s. è uno dei modi per pilotare operazioni di raccolta fondi, aventi natura prettamente commerciale, che altrimenti potrebbero essere precluse alle O.n.l.u.s..

Si tratta di una scelta strategica: anziché svolgere operazioni qualificabili come “connesse”, spesso si decide di costituire una società commerciale. Questa svolge le operazioni aventi riflessi commerciali, senza godere di alcun regime fiscale di favore e quindi non lesivo della concorrenza, sottosta a tutti gli strumenti di accertamento previsti dalle leggi vigenti, paga le imposte al pari di tutte le altre società e distribuisce i dividendi all’unico socio che è la O.n.l.u.s. appunto.

La prima perplessità nasce dal fatto che, sia nella risoluzione n. 83/E del 30/06/2005 che nella n. 59/E che si sta commentando, l’Agenzia delle Entrate non supporta la propria tesi con alcuna argomentazione, limitandosi ad affermare che risulta inconciliabile con la natura di O.n.l.u.s. un rilevante potere di gestione nella società partecipata.

La seconda perplessità è che non vi è alcuna previsione legislativa in tal senso: nel d.lgs. 460/97 e, ancora prima, nella legge delega n. 662/96 (art. 3, commi 186 e segg.) non si rinviene alcuna incompatibilità al possesso di partecipazioni qualificate o di controllo di società commerciali né alla direzione delle stesse da parte delle O.n.l.u.s..

La terza perplessità è che, se l’attività della società commerciale è funzionale al reperimento dei fondi destinati alla O.n.l.u.s., non si vede quale motivo osterebbe a questa situazione. Se la società commerciale controllata dalla O.n.l.u.s. opera in regime di libera concorrenza al pari degli altri soggetti for profit, senza utilizzare il regime fiscale di favore previsto per le operazioni direttamente connesse, che il legislatore ha voluto enucleare perché conscio che potenzialmente avrebbero potuto turbare il mercato o prestare il fianco a manovre elusive, dov’è lo scandalo? E’ così disdicevole che una O.n.l.u.s. paghi le imposte come tutti gli altri soggetti for profit?

La quarta perplessità viene dall’evidente incongruenza tra la risposta all’interpello e il d.lgs. 155/2006 sulle imprese sociali: se queste possono essere costituite anche da enti non profit, ci troveremmo a concludere che le O.n.l.u.s. non potrebbero essere promotrici della costituzione e del controllo di imprese sociali che come sappiamo sono imprese commerciali in tutto e per tutto ma la cui attività si svolgerà nell’ambito delle attività socialmente utili.

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